Carlo Berti

Materiali lezione 7.11.2019: Giurì, pronuncia n. 45/2018

PRONUNCIA N. 45/2018

Il Giurì, composto dai Signori:

Prof. Avv. Mario Libertini Presidente

Prof. Avv. Chiara Alvisi Relatore

Prof. Maria Vita De Giorgi

Prof. Barbara Pozzo

Prof. Avv. Marco Ricolfi

In data 26 giugno 2018 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da

COMITATO DI CONTROLLO

nei confronti di

PEUGEOT AUTOMOBILI ITALIA S.P.A.

e nei confronti di

NEWTOPIA S.R.L.

1. In data 21 maggio 2018 il Presidente del Comitato di Controllo ha ingiunto a Peugeot Automobili Italia SpA e a Newtopia Srl, ai sensi dell’art. 39 del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale (CA), di desistere dalla diffusione su ogni mezzo delle comunicazioni commerciali relative a “Peugeot” pubblicate online, in data 20 maggio 2018 (per 24 ore) e condivise attraverso lo strumento “Instagram Storie” dell’account Instagram di una celebrity, ritenendole manifestamente contrarie all’art. 7 CA. Le comunicazioni oggetto dell’ingiunzione si compongono di fotografie e video di pochi secondi e mostrano un celebre artista che, in occasione degli “Internazionali di Tennis” di Roma, di cui Peugeot è sponsor ufficiale, ha filmato alcuni secondi salienti della propria visita allo stand Peugeot: inquadrando il brand e annunciando: “(…) mi stanno presentando tutte le nuove Peugeot che stanno uscendo e adesso ve le faccio vedere tutte, una ad una (…)”. L’artista inoltre si riprende all’interno di un’auto a marchio Peugeot mentre ne illustra una funzionalità (“vedi, tu vieni agli internazionali di tennis, ti chiudi nella macchina in esposizione e metti il massaggiatore del sedile e sei a posto”).
2. A giudizio del Presidente del Comitato di Controllo tali messaggi, nonostante siano espressi “nella forma di un racconto privato della celebrity in questione”, veicolerebbero contenuti eminentemente pubblicitari, che non risulterebbero tuttavia immediatamente riconoscibili come tali dal pubblico, in quanto non sarebbe stato utilizzato alcun accorgimento idoneo a consentirne l’identificazione come oggetto di un accordo commerciale tra la celebrity e il brand. Per converso, il principio della trasparenza della comunicazione commerciale, sancito dall’art. 7 CA e ribadito anche dalle indicazioni della Digital Chart per quanto concerne la comunicazione commerciale online, impone che la comunicazione commerciale sia sempre riconoscibile come tale e che dunque venga resa distinguibile, non solo dal punto di vista formale ma anche dal punto di vista sostanziale, dai contenuti di altro genere.
3. In data 24 maggio 2018 l’ingiunta Newtopia Srl, con il patrocinio dell’avv. Andrea Pietrolucci, presentava motivata e tempestiva opposizione all’ingiunzione di desistenza ed eccepiva, in via preliminare, di non essere vincolata dal codice di autodisciplina della comunicazione commerciale, non avendo aderito all’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria. Nel merito l’opponente chiedeva la revoca dell’ingiunzione, innanzitutto per motivi funzionali, in quanto appuntandosi contro una Instagram Story, che non è più visibile dopo 24 ore dal suo caricamento, il provvedimento risulterebbe inutiliter datum, specie in considerazione del fatto che non sarebbe prevista l’ulteriore diffusione, con altri mezzi, dei contenuti oggetto dell’ordine di desistenza. L’opponente chiedeva, inoltre, la revoca dell’ingiunzione anche per motivi “sostanziali”, in quanto la Storia che ne è oggetto non sarebbe nata “come adempimento di una specifica obbligazione promozionale, né” avrebbe “i connotati di un messaggio promozionale trattandosi di un semplice e breve racconto privato in occasione di un invito dell’artista (…) alla finale degli internazionali di Tennis di Roma”. In ogni caso l’opponente dichiarava, sia in proprio che in nome e per conto dell’artista che la stessa dichiarava di rappresentare, di condividere “la necessità che la veicolazione di contenuti eminentemente pubblicitari sul web sia oggetto di una adeguata segnalazione agli utenti”, nonché l’impegno di entrambi a provvedervi per il futuro.
4. L’ingiunta Peugeot Automobili Italia SpA non presentava opposizione nei termini fissati dall’art. 39 CA.
5. Con nota del 4 giugno 2018, il Comitato di Controllo, preso atto della mancata opposizione nei termini di Peugeot Automobili Italia SpA, che interpretava quale accettazione da parte dell’inserzionista del provvedimento ingiuntivo, giudicava i motivi di opposizione presentati dall’ingiunta Newtopia Srl insufficienti a superare i profili di contrarietà all’art. 7 CA del messaggio oggetto dell’ordine di desistenza e pertanto disponeva la trasmissione degli atti al Presidente del Giurì, con le seguenti motivazioni. Con riferimento all’eccezione preliminare sollevata da Newtopia, il Comitato di Controllo replicava sottolineando che le comunicazioni oggetto del provvedimento ingiuntivo sarebbero state diffuse nell’interesse di Peugeot Automobili Italia SpA, “ovvero un inserzionista che fa parte del sistema autodisciplinare e che, per tale motivo, è tenuto a rispettare le norme del Codice e le decisioni dei suoi organi”. Con riferimento alle eccezioni di merito, il Comitato di controllo insisteva nell’affermare la natura obiettivamente pubblicitaria dei comunicati oggetto dell’ingiunzione di desistenza, sia per la tipologia commerciale del mezzo utilizzato (le “Storie” di Instagram), che per i contenuti e lo stile dei comunicati, caratterizzati dall’inquadratura del brand e dall’illustrazione delle funzionalità del prodotto a marchio. Inoltre, confermerebbero la natura pubblicitaria della Instagram Story già oggetto del provvedimento ingiuntivo sia la circostanza, riferita dalla stessa opponente, che l’artista protagonista della “Storia” sarebbe stato ‘invitato’ agli Internazionali di Tennis a Roma di cui l’inserzionista era sponsor ufficiale, che il fatto che lo stesso giorno dell’evento una foto ritraente l’artista sulla Peugeot sarebbe stata pubblicata sull’account Instagram ufficiale di Peugeot Italia, “il cui valore promozionale”, a dire del Comitato, “è palese”. Il Comitato di Controllo richiamava quindi la giurisprudenza del Giurì, giusta la quale “ogni messaggio che abbia le caratteristiche oggettive e gli effetti propri di un messaggio pubblicitario” deve rispettare le regole del codice di autodisciplina, ivi compreso il precetto di trasparenza, “anche quando le intenzioni soggettive dei protagonisti [della comunicazione] non siano per avventura tali, ed anche quando non vi sia un rapporto di committenza fra l’inserzionista e il mezzo” (Giurì n. 53/08). Infine, con riferimento alla cessazione della comunicazione oggetto del provvedimento ingiuntivo, il Comitato di Controllo replicava che le nuove funzionalità rese disponibili dal social network in questione consentirebbero la memorizzazione e quindi il recupero dei video e delle fotografie già trasmessi rendendone possibile la reiterazione, laddove, in ogni caso, la consolidata giurisprudenza del Giurì di autodisciplina pubblicitaria indicherebbe che l’interesse alla pronuncia non viene meno all’indomani della cessazione della diffusione del messaggio, attesa la funzione didattica e di guida degli operatori che tale pronuncia assume, specie quando si tratti di temi nuovi, come nel caso di specie.
6. Con decreto 4 giugno 2018, il Presidente del Giurì, ritenuto che la novità delle questioni sottese all’ingiunzione ed il contenuto dell’atto di opposizione rendessero opportuna una pronuncia del Giurì a norma dell’art. 39, co. 4, ultima parte CA, disponeva la convocazione delle parti davanti al Giurì stesso per la discussione del caso, revocando nelle more l’ingiunzione di desistenza emessa dal Comitato di Controllo.
7. In data 22 giugno 2018 si costituiva Peugeot Automobili Italia SpA (PAI SpA), depositando le proprie deduzioni e delegando l’avv. Claude Benz, del foro di Milano, corso Venezia, 10, a rappresentarla all’udienza del 26 giugno 2018. PAI SpA ribadiva la propria adesione al codice di autodisciplina della comunicazione commerciale e dichiarava di aver sempre conformato alle sue regole la propria condotta in tema di promozione e di pubblicità dei propri servizi. PAI SpA deduceva di aver perfezionato in data 18 maggio 2018 con l’artista protagonista dell’Instagram Story, già oggetto del provvedimento ingiuntivo, un contratto, poi consensualmente risolto in data 23 maggio 2018, che obbligava quest’ultimo allo svolgimento di attività promozionali in favore del marchio Peugeot. Fra le attività promozionali oggetto del contratto rientrava anche la pubblicazione, sull’account Instagram dell’artista, di video, fotografie e IG Stories, come individuati dall’art. 2.1, lett. A, B, C del contratto (prodotto come doc. 1). PAI SpA deduceva di aver correttamente operato ai sensi del CA, avendo inserito nel contratto, all’art. 2.4, una clausola di accettazione “delle normative in materia pubblicitaria”, che obbligava specificamente l’artista a segnalare, “mediante ove possibile adeguati hashtag”, che quelli che avrebbe pubblicato erano “contenuti sponsorizzati”, nonché “a condividere con PAI, prima della loro pubblicazione, tutti gli IG post e gli IG video post per approvazione”. PAI SpA lamentava poi di non aver potuto esercitare alcun controllo e/o intervento sui contenuti pubblicati dall’artista sul proprio account Instagram, poi fatti oggetto del provvedimento di ingiunzione, nonostante le previsioni di cui all’art. 2.4 del contratto: né in via preventiva, in quanto il cantante non li avrebbe sottoposti all’esponente (ritenendoli un “racconto privato”, alla stregua di quanto dichiarato dal legale di Newtopia Srl con l’opposizione 24 maggio 2018), né successivamente alla loro pubblicazione, posto che si tratta di messaggi “pubblicati per 24 ore”. PAI SpA concludeva chiedendo, nel caso il Giurì accertasse la violazione dell’art. 7 CA, di dichiarare Peugeot non imputabile dell’eventuale violazione del CA.
8. In data 22 maggio 2018 anche Newtopia Srl depositava le proprie deduzioni ed alcuni documenti. Newtopia ribadiva innanzitutto di non essere aderente all’Istituto né al Regolamento. In ogni caso comunicava, “anche in nome e per conto dell’artista”, che dichiarava di rappresentare, di aver pienamente aderito, “pur non essendovi tenuta”, alla richiesta contenuta nell’ingiunzione, atteso che “il contenuto social oggetto della ingiunzione ricevuta, già cancellatosi essendo passate le 24 ore, non sarebbe più stato diffuso in alcun modo”. Eccepiva, in ogni caso, che l’Instagram Story che ne costituiva l’oggetto “non aveva uno scopo promozionale nelle intenzioni dell’artista che l’ha realizzata”. Newtopia confermava quanto asserito dalla difesa di Peugeot, e dunque che all’epoca dei fatti sussisteva un contratto pubblicitario fra Peugeot e l’artista, che obbligava quest’ultimo a promuoverne il marchio Peugeot anche tramite la partecipazione ad eventi sponsorizzati da Peugeot ed “attività social”, che prima della pubblicazione dovevano essere condivise con l’inserzionista nonché corredate “della necessaria indicazione che si trattava di messaggi pubblicitari”. Newtopia affermava tuttavia che, benché l’artista fosse stato invitato da Peugeot agli Internazionali di Tennis, avrebbe realizzato l’Instagram Story oggetto dell’ingiunzione non per un fine promozionale, né con l’intento di eseguire il contratto di pubblicità in essere con Peugeot, bensì “con l’unico fine di raccontare ai suoi followers” un momento della sua giornata. Pertanto l’artista, che è molto sensibile al problema della pubblicità occulta in rete, tanto che ogniqualvolta realizza attività social a scopo promozionale non mancherebbe di segnalare tale fine attraverso la dicitura “pubblicizzato da …”, come dimostrerebbero i documenti allegati alle note difensive, nel caso di specie non avrebbe riportato alcun hashtag chiarificatore in quanto, a suo giudizio e nelle sue intenzioni, non si trattava di attività promozionale.
9. All’udienza del 26 giugno 2018 sono presenti:

• Per il Comitato di Controllo, l’avv. Elisabetta Mina;
• Per Peugeot Automobili Italia SpA , l’avv. Claude Benz;
• Per Newtopia Srl l’avv. Andrea Pietrolucci.

Il rappresentante del Comitato di Controllo illustra e ribadisce le contestazioni mosse contro il messaggio oggetto dell’ingiunzione, poi opposta da Newtopia Srl anche in nome e per conto dell’artista, e replica alle eccezioni sollevate da quest’ultima in sede di opposizione e di deduzioni difensive. Sottolinea in particolare che l’inserzionista Peugeot, costituendosi, ha depositato un contratto di pubblicità perfezionato da Peugeot con l’artista e la società licenziataria della gestione dei diritti di immagine di quest’ultimo. Tale contratto comproverebbe che il videocomunicato già oggetto del provvedimento ingiuntivo sarebbe stato commissionato da Peugeot all’artista e alla società licenziataria dei suoi diritti di immagine (art. 2.3, lett. c del contratto) e dunque avrebbe natura commerciale. Sottolinea inoltre che nessuna delle parti ha eccepito la presenza all’interno del videocomunicato sub iudice di segni che ne rendessero evidente la natura commerciale, il che confermerebbe la violazione dell’art. 7 CA. Inoltre, attesa la fisiologica commistione di contenuti privati e commerciali sui profili Instagram ed in particolare sull’account dell’artista, dal confronto emergerebbe la differenza fra i primi (in cui i marchi non sono evidenti) ed i secondi (dove i marchi sono ben visibili). In particolare, nel videocomunicato già oggetto del provvedimento ingiuntivo ci sarebbe una citazione diretta ed elogiativa del prodotto (automobile a marchio Peugeot) in un contesto che riguarda il tennis. Tale videocomunicato sarebbe inoltre stato ripreso dall’account istituzionale dell’inserzionista. Quanto alla legittimazione passiva dei convenuti, il Comitato di Controllo insiste nell’affermare che il videocomunicato in esame promuoverebbe il prodotto di un inserzionista (Peugeot) che è parte del sistema dell’autodisciplina pubblicitaria e dunque il Giurì sarebbe competente a verificare la sua conformità al codice, a prescindere dai sottostanti rapporti fra inserzionista ed endorser, concernenti la produzione del comunicato (come già ritenuto dal Giurì con la decisione n. 55/2017). Sarebbe infine ancora attuale l’interesse del Giurì a pronunciarsi in quanto, se è vero che le IG Stories vengono eliminate dopo 24 ore, è altresì vero che il contenuto video, una volta salvato negli highlights di Instagram, può essere riproposto.

Il difensore di Newtopia Srl chiarisce, in via preliminare, che la società cura il management dell’artista ed eccepisce che né l’una né l’altro aderiscono al sistema dell’autodisciplina pubblicitaria, difettando pertanto il Giurì di competenza a pronunciarsi nei loro riguardi in merito ad una eventuale violazione del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale. Nel merito il difensore di Newtopia non contesta l’esistenza del contratto di pubblicità prodotto da Peugeot, ed ammette che l’artista era obbligato dall’art. 2.3 lett. C) del contratto a presenziare agli Internazionali di tennis, dove in effetti intervenne su invito di Peugeot. Il difensore di Newtopia contesta invece che il suddetto contratto di pubblicità obbligasse l’artista a produrre e pubblicare le IG Stories oggetto del provvedimento ingiuntivo del Comitato di Controllo, che sarebbero dunque da imputarsi ad una sua spontanea e privata iniziativa. Contesta inoltre l’obiettivo effetto promozionale del comunicato, asserendo che non sarebbero ivi visibili le automobili a marchio Peugeot ed in ogni caso contesta che l’artista abbia mai inteso fare pubblicità occulta, essendosi invece lo stesso reso pubblicamente portavoce dell’esigenza di una normativa chiara di settore ed avendo sempre dichiarato il contenuto commerciale dei suoi comunicati quando si trattava di pubblicità. Ribadisce, dunque, che l’intenzione dell’artista non era quella di fare pubblicità.

Il difensore di Peugeot ribadisce che il comportamento dell’inserzionista è stato conforme ai suoi obblighi in materia pubblicitaria, come dimostrerebbe il fatto che con l’art. 2.4 del contratto di pubblicità ha inteso obbligare l’artista al rispetto delle norme autodisciplinari in occasione della pubblicazione di contenuti commerciali. La pubblicazione del videocomunicato in esame sarebbe stata decisa autonomamente dall’artista, che non ne avrebbe informato l’inserzionista, in violazione del contratto oppure ritenendo che non si trattasse di una comunicazione commerciale. Atteso il carattere istantaneo ed effimero della pubblicazione del videocomunicato già oggetto di provvedimento ingiuntivo, l’inserzionista non avrebbe avuto la possibilità di impedirla né di chiederne la rimozione. Insiste, pertanto, nel chiedere che il Giurì dia atto che Peugeot ha tenuto un comportamento conforme alle previsioni del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale.

1. A sua volta il Giurì ritiene all’unanimità quanto segue.

10.1 Prima di valutare nel merito il fondamento dell’istanza del Comitato di Controllo, è compito del Giurì decidere nei confronti di quali parti la pronuncia dovrà essere resa. Che Peugeot sia soggetto dell’ordinamento autodisciplinare e che nei suoi confronti il Giurì abbia piena cognizione non è contestato né contestabile. All’opposto il Giurì non può non prendere atto della dichiarazione, non contraddetta dal Comitato di Controllo, che Newtopia Srl non ha aderito al sistema dell’autodisciplina né è parte del contratto di pubblicità perfezionato da Peugeot con l’artista e la società licenziataria dei suoi diritti di immagine. Essa risulta, pertanto, estranea agli effetti della decisione che il Giurì andrà ad assumere.

Il Giurì ritiene, invece, di avere giurisdizione e competenza nei confronti di Peugeot Automobili Italia SpA. L’inserzionista, pur essendo all’evidenza il soggetto beneficiario, dal punto di vista comunicazionale, del messaggio in esame ha tuttavia eccepito la propria carenza di legittimazione passiva. In particolare, ha negato di essere il committente delle IG Stories ed ha affermato che queste sarebbero state prodotte e diffuse dall’artista sul proprio account Instagram con iniziativa autonoma, comunque in violazione del contratto di pubblicità e sponsorizzazione perfezionato da Peugeot con l’artista e la sua società.

Per consolidata giurisprudenza, il Giurì ritiene in principio decisivo, per selezionare i soggetti ai quali una determinata comunicazione pubblicitaria è imputabile, considerare l’ente che ha deciso e gestito l’iniziativa e, per converso, irrilevante l’identità dell’ente o degli enti, eventualmente autonomi sul piano giuridico formale, che risultano parti degli atti e dei rapporti nei quali l’iniziativa si è tradotta (cfr. dec. 2/1995). Rileva, altresì, che fra l’autore della comunicazione e l’inserzionista che ne trae obiettivo beneficio intercorra (se non uno specifico rapporto di committenza) una relazione significativa (c.d. material connection), per cui la comunicazione sia obiettivamente riferibile al secondo, che risulterà quindi passivamente legittimato “senza che sorga in ogni caso una necessità di estensione del contraddittorio a soggetti diversi ai fini di una pronuncia valida e vincolante” (cfr. dec. n. 55-55bis/2007). Nel caso di specie il Giurì ritiene che il videocomunicato contestato, per quanto realizzato e pubblicato dall’artista sul proprio account IG, sia obiettivamente riferibile ed imputabile all’inserzionista Peugeot per i motivi che di seguito si illustrano.

Il videocomunicato è stato girato dall’artista in occasione della sua visita alla finale degli Internazionali di Tennis di Roma, evento sponsorizzato dall’inserzionista che vi aveva allestito il proprio stand. La visita dell’artista agli Internazionali di tennis costituiva adempimento dell’obbligazione testimoniale da questi assunta in qualità di sponsee, nei confronti di Peugeot, ai sensi dell’art. 2.3, lett. c) del contratto di pubblicità e sponsorizzazione perfezionato inter partes e prodotto in giudizio da Peugeot. La circostanza è pacifica. Sussisteva dunque una relazione significativa fra inserzionista ed autore del comunicato ed altresì un nesso di occasionalità necessaria fra la produzione e pubblicazione da parte dell’artista delle IG Stories già oggetto di ingiunzione di desistenza e l’attività sponsorizzata dall’inserzionista in esecuzione del suddetto contratto. Se dunque vi è stato illecito pubblicitario per violazione dell’art. 7 CA, tale illecito pubblicitario sarebbe oggettivamente imputabile all’inserzionista (sponsor) a titolo di responsabilità vicaria per il fatto del preposto (sponsee). Si deve infatti ritenere che il principio codificato dall’art. 2049 c.c. integri anche l’ordinamento autodisciplinare e consenta di chiamare lo sponsor a rispondere della comunicazione prodotta e pubblicata dallo sponsee in occasione dello svolgimento dell’attività sponsorizzata (atteso fra l’altro che, per giurisprudenza consolidata, la clausola generale di buona fede che integra il contratto di sponsorizzazione vieta allo sponsee di esprimersi in termini critici o deteriori nei confronti dello sponsor in costanza di contratto).

La tesi difensiva di Peugeot, che eccepisce la propria estraneità alla produzione e pubblicazione delle IG Stories in esame da parte dell’artista sul suo account personale, rappresentandola come un’iniziativa autonoma, che quest’ultimo avrebbe assunto in violazione del contratto di pubblicità perfezionato inter partes, non coglie nel segno anche per le seguenti ragioni. L’art. 2.2 lett. c) del contratto obbligava la società dell’artista e quest’ultimo a pubblicare “sul proprio canale Instagram” (…) “quattro (4) IG Stories a supporto di tutta l’iniziativa da realizzare a bordo o con riferimento al modello di autovettura 3008 nel modo che riterrà opportuno, in linea con la proposta creativa e il piano editoriale concordati tra le parti”. Risulta dunque provato per tabulas che la realizzazione a bordo del SUV 3008 della Storia già oggetto di ingiunzione e la sua pubblicazione sul canale Instagram dell’artista è stata oggetto di un accordo contrattuale con l’inserzionista, cosicché la relativa decisione deve imputarsi anche a quest’ultimo. Si osserva poi che il videocomunicato oggetto dell’ingiunzione è stato girato dall’artista nello stand Peugeot con la partecipazione di personale dell’inserzionista addetto allo stand, tanto che un addetto Peugeot viene ripreso nella IG Story, viene presentato al pubblico dei followers dell’artista con il suo nome (Salvatore) e probabilmente è lui (o altro addetto Peugeot) che materialmente attiva una funzionalità del nuovo modello SUV 3008 (il sedile massaggiante) mentre si trova dentro l’abitacolo del veicolo insieme all’artista, che lo riprende e descrive verbalmente tale funzionalità al pubblico dei followers. In conclusione, Peugeot ha partecipato direttamente, attraverso i suoi addetti allo stand, alla realizzazione delle IG Stories pubblicate dall’artista sul suo account Instagram personale. Peugeot, pertanto, è stata fin dall’inizio in condizione di intervenire per verificarne la conformità con il precetto di trasparenza, e bloccarne la pubblicazione in via preventiva o immediatamente successiva. Questa constatazione è ulteriormente corroborata dalla circostanza che il video iniziale della Storia reca in sovraimpressione l’account IG istituzionale della Peugeot, la cui pubblicazione viene normalmente segnalata da apposita notifica al titolare dell’account IG menzionato. Pertanto Peugeot era a conoscenza, fin dall’inizio, della pubblicazione delle IG Stories ed era in condizione di verificarne la conformità al CA e di intervenire per esprimere il suo veto una volta che avesse rilevato la violazione dell’art. 7 CA. Peugeot aveva peraltro autorizzato l’artista e la sua società ad utilizzare il suo nome, i suoi loghi e i suoi segni distintivi “unicamente per l’esecuzione delle prestazioni previste” nel contratto di pubblicità, “secondo tutto quanto previsto” nel medesimo contratto (art. 7.4). L’inserzionista, dunque, non solo ha avuto l’effettiva possibilità di controllare il contenuto di cui si discute mentre veniva realizzato e comunque al momento stesso della sua pubblicazione, ma aveva altresì il diritto di intervenire nei confronti dell’artista e chiedere la rimozione dei video dal suo account IG una volta che avesse constatato che quei contenuti, che usavano il marchio Peugeot, violavano l’art. 2.4 del contratto di pubblicità (che obbligava l’artista e la sua società a rispettare tutte le “normative in materia pubblicitaria, avendo cura, in particolar modo, di rappresentare (mediante, ove possibile, adeguati hashtag) che si tratta di contenuti sponsorizzati”). Tuttavia Peugeot non ha dedotto né dimostrato di aver chiesto all’artista la rimozione del video, né di avergli contestato il suo asserito inadempimento. Al contrario, ha citato la Storia qui contestata sul proprio account Instagram istituzionale, come un episodio della propria campagna pubblicitaria #DriveToTennis, perpetuandone la memoria nel pubblico ben oltre la scadenza delle 24 ore di visibilità della stessa sull’IG account dell’artista, così inequivocabilmente esprimendo la propria approvazione per l’operato dell’artista, che dunque deve ritenersi abbia agito come suo ausiliario. Pertanto, se violazione dell’art. 7 CA vi è stata da parte del videocomunicato già oggetto di provvedimento ingiuntivo, di essa dovrà rispondere l’inserzionista, sia direttamente per fatto proprio, avendo concorso alla decisione e gestione della comunicazione in discorso (cfr. la decisione n. 2/1995), che indirettamente, a titolo oggettivo, per il fatto dell’ausiliario (questo Giurì ha già avuto occasione di affermare che il generale principio civilistico della responsabilità per il fatto dell’ausiliario si applica anche in ambito di autoregolamentazione pubblicitaria: cfr. decisione n. 66/2016).

La relativa novità del fenomeno pubblicitario online suggerisce al Giurì di spendere un’ultima considerazione a proposito dell’imputabilità all’inserzionista della comunicazione ad obiettivo effetto commerciale la cui produzione e diffusione venga integralmente esternalizzata dall’inserzionista ai propri testimonial, su canali di comunicazione orizzontale e sociale nella titolarità di questi ultimi, dove essa assume la forma dell’endorsement. La clausola normativa inserita nel contratto di pubblicità fra Peugeot, l’artista e la sua società (art. 2.4) sarebbe di per sé sufficiente, alla luce della consolidata giurisprudenza del Giurì, a vincolare questi ultimi al rispetto del codice di autodisciplina con riferimento alla comunicazione oggetto del contratto. Infatti, per giurisprudenza consolidata del Giurì, la clausola di accettazione del codice di autodisciplina della comunicazione commerciale costituisce inequivocabilmente, dopo oltre cinquant’anni di attività dello IAP, una clausola d’uso, che integra automaticamente ed implicitamente, ex art. 1340 c.c., ove non sia espressamente esclusa, ogni contratto di pubblicità che l’inserzionista, vincolato al rispetto del codice, perfezioni con soggetti non vincolati (cfr. in tale senso, ex multis, dec. 26/2011; 106/2008; 121/2007; 105/2007). Con riguardo a questi ultimi, il Giurì non ritiene verisimile che l’esistenza del codice di autodisciplina pubblicitaria possa considerarsi ignota a chi opera nello show-business da una decina d’anni e ha dimostrato di conoscere e rispettare le regole autodisciplinari in più di un’occasione. Tuttavia il Giurì deve del pari constatare come Peugeot non abbia introdotto alcun meccanismo specificamente sanzionatorio né deterrente per il caso della violazione di quella clausola normativa ad opera delle sue controparti contrattuali, né ha introdotto meccanismi di monitoraggio e di controllo sull’uso degli account social dell’artista. Simili precauzioni devono considerarsi esigibili in capo ai soggetti vincolati (in tal senso cfr. dec. n. 53/2008), soprattutto se si tratti di inserzionisti che, ai fini della promozione del loro brand, si avvalgano degli account personali di celebrities, blogger, vlogger ed influencer su mezzi comunicazione orizzontale online. L’omissione delle descritte precauzioni, indispensabili per consentire all’inserzionista di vigilare sui contenuti promozionali così veicolati, costituisce un’imprudenza e, nel caso di specie, costituisce un’ulteriore ragione per imputare a Peugeot l’eventuale violazione del CA da parte dell’autore della comunicazione contestata.

10.2 Si tratta ora di stabilire se il comunicato contestato sia comunicazione commerciale e rientri nel perimetro di applicazione del codice di autodisciplina. Nella definizione di comunicazione commerciale di cui alle Norme preliminari e generali, lett. d) CA rientra non solo la pubblicità tabellare ma anche “ogni altra forma di comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano le modalità utilizzate (…)”. La definizione va interpretata estensivamente per includervi qualsiasi comunicazione, prodotta dall’inserzionista o nell’interesse dell’inserzionista, che abbia quale senso obiettivo quello di promuovere la vendita di un prodotto o comunque di influenzare il comportamento economico del consumatore (così esplicitamente il 2011 Consolidated ICC Code on advertising and marketing communication, Scope of the Code and definitions, nonché l’EASA 2015 Best Practice recommendation on Digital marketing communications). Peugeot, richiamando la difesa di Newtopia, ha obiettato che l’artista avrebbe realizzato le IG Stories in questione di sua iniziativa, “come racconto privato che non nasce come adempimento di una specifica obbligazione promozionale”. Newtopia dal canto suo ha eccepito che l’artista non avrebbe “condiviso alcun fine o contenuto pubblicitario con Peugeot” e che avrebbe operato “con l’unico fine di raccontare ai suoi followers come l’artista (…) fa quotidianamente, alcuni momenti delle sue giornate (nel caso che ci occupa, la sua partecipazione quale ospite invitato da Peugeot alla finale degli internazionali di Tennis)”. In effetti le IG Stories di cui si tratta vengono presentate dal loro autore come racconto privato di un momento della sua giornata: la sua visita agli Internazionali di Tennis di Roma in occasione dei quali l’artista si sarebbe fermato allo stand Peugeot spinto da una sua preferenza personale. E’ altamente probabile che il consumatore medio creda davvero che si tratti di un racconto privato della celebrity. Questo racconto, tuttavia, per il suo contenuto, ha un obiettivo, per quanto non dichiarato, effetto promozionale, a prescindere dai motivi e dalle intenzioni del suo autore, che non è compito del Giurì analizzare risultando giuridicamente irrilevanti. Il consolidato orientamento del Giurì è nel senso che la natura effettivamente pubblicitaria di una comunicazione apparentemente d’altro tipo può essere accertata non soltanto con la prova storica del rapporto di commissione fra l’autore e l’impresa interessata ma anche con una valutazione che attiene al contenuto della comunicazione e che prescinde dalla posizione soggettiva e dalle intenzioni dell’autore della comunicazione (cfr. in tal senso la decisione 204/1995 ed altresì la decisione n. 53/2008, che rammenta come il codice di autodisciplina sia regola della concorrenza e che tutte le norme relative all’accertamento e all’inibitoria degli illeciti concorrenziali hanno riguardo agli effetti che un’attività ha oggettivamente sul mercato a prescindere dalle caratteristiche soggettive della medesima). Ebbene, il videocomunicato in esame, a differenza di altri video pubblicati sull’IG account del medesimo autore, che raccontano momenti personali della vita dell’artista senza che alcun marchio sia reso visibile, mostra chiaramente e reiteratamente il marchio Peugeot, aumentandone la visibilità presso il pubblico dei followers dell’artista (alcuni milioni). Questi vengono poi implicitamente indirizzati verso l’account IG istituzionale dell’inserzionista, che viene mostrato in sovraimpressione nella prima IG Story. Il videocomunicato mostra, inoltre, l’ultimo modello della casa automobilistica, il SUV 3008, chiaramente riconoscibile, nel cui abitacolo l’artista illustra, con il supporto di un addetto allo stand Peugeot, la funzionalità del sedile massaggiante. Il tono complessivo è elogiativo (l’artista dice infatti: “vedi, tu vieni agli internazionali di Tennis, ti chiudi nella macchina in esposizione e metti il massaggiatore del sedile e sei a posto”) né vengono mostrati marchi concorrenti. Il contenuto della videostoria è poi sovrapponibile con i contenuti dichiaratamente promozionali dell’account IG istituzionale dell’inserzionista, che cita la visita dell’artista al proprio stand in occasione degli Internazionali di Tennis come un episodio della propria campagna pubblicitaria #DriveToTennis. L’endorsement dell’artista a vantaggio del brand Peugeot ha dunque il senso obiettivo (a prescindere da intenzioni e motivi soggettivi) di traslare la credibilità dell’autore sul marchio, incrementando la propensione del consumatore medio ad investire sul brand e sul prodotto che ne è contraddistinto.

Si è già detto che il videocomunicato contestato corrisponde al contenuto di un accordo pubblicitario o comunque è stato occasionato dallo svolgimento di attività sponsorizzata dall’inserzionista, il che fuga ogni dubbio circa la sua natura di comunicazione commerciale, per quanto la stessa non sia autoevidente agli occhi del consumatore medio. L’esistenza a monte di una relazione di sponsorizzazione fra l’artista e l’inserzionista (documentata dalle numerose obbligazioni testimoniali previste dall’art. 2.3 del contratto nonché dall’ulteriore previsione di cui all’art. 2.5, lett. d], che obbligava l’inserzionista a consegnare all’artista, in comodato d’uso per sei mesi un SUV 3008 Peugeot), anche a seguire la (non condivisibile) tesi dell’inserzionista secondo cui la produzione e pubblicazione del comunicato contestato sarebbe avvenuta in violazione del contratto di pubblicità e sponsorizzazione, basta ad integrare una “material connection” fra l’inserzionista e l’artista idonea a condizionare la comunicazione di quest’ultimo a proposito del marchio in senso favorevole all’inserzionista.

10.3 Nel caso di specie la material connection dell’endorser con l’inserzionista non è immediatamente evidente agli occhi dei consumatori, né è di per sé autoevidente il carattere pubblicitario del videocomunicato già oggetto del provvedimento ingiuntivo. Il consumatore medio sarà invece incline a pensare che l’endorsement dell’artista a vantaggio del marchio Peugeot rifletta opinioni e scelte del tutto personali di quest’ultimo. Questa opacità del comunicato, quanto al suo obiettivo senso promozionale, deriva dalla struttura orizzontale o peer-to-peer del mezzo di comunicazione digitale in concreto adoperato in mancanza dei doverosi disclaimer. Come è noto, i nuovi mezzi di comunicazione online (fra i quali si annoverano i social network e le piattaforme internet di condivisione dei contenuti) generano comunicazione orizzontale, peer-to-peer, che si caratterizza per un più elevato rischio di confusione fra pubblicità, informazione e comunicazione non commerciale rispetto ai tradizionali mezzi di comunicazione verticale, o mass-media.

Nel caso di specie nessun accorgimento è stato adottato per rendere edotti i followers dell’artista della natura pubblicitaria dell’endorsement, che non era di per sé immediatamente evidente agli occhi del consumatore medio, né a fortiori agli occhi del più vulnerabile consumatore-follower. D’altro canto il consumatore medio non sa né è tenuto a sapere dell’esistenza a monte di una “material connection” dell’endorser con l’inserzionista: il consumatore medio non sa né è tenuto a sapere che Peugeot è sponsor dell’artista, come viene invece documentato dal contratto prodotto in giudizio (in senso analogo, cfr. Advertising Standard Authority, decisione 20.06.2012, caso Rooney-Nike Football Twitter, in www.asa.org.uk/rulings/Nike-UK-Ltf-A13-229986.html). Per contro è altamente probabile che, ove resi edotti dell’esistenza a monte di una ‘material connection’ dell’endorser con l’inserzionista, e quindi della natura pubblicitaria dell’endorsement (ad esempio, tramite un disclaimer quale: “Pubblicità”/”Advertising” apposto all’inizio e alla fine della videostoria, secondo quanto suggerito dalla Digital Chart dello IAP), i consumatori attribuirebbero un peso ed una credibilità diversi all’endorsement, risultando così salvaguardata la loro libertà di autodeterminazione economica.

Alla luce di quanto sin qui osservato il Giurì ravvisa pertanto nell’endorsement del marchio Peugeot diffuso dall’artista tramite il suo account Instagram una comunicazione commerciale occulta di Peugeot, che viola l’art. 7 CA ai sensi del quale “la comunicazione commerciale deve sempre essere riconoscibile come tale”.

10.4 La trasparenza della comunicazione commerciale prescritta dall’art. 7 CA costituisce uno dei tre pilastri concettuali e normativi su cui si fonda la repressione autodisciplinare dell’illecito pubblicitario offline ed online, in concorso con i principi di correttezza e di non ingannevolezza. La repressione della pubblicità occulta in rete costituisce un obiettivo primario, non solo dell’autodisciplina ma anche dell’ordinamento statuale, che ha codificato il dovere di trasparenza delle comunicazione commerciale negli artt. 22.2 e 23, lett. m) codice consumo e nell’art. 5 d.lgs. 145/2007, atteso l’incremento esponenziale degli investimenti pubblicitari online, su mezzi di comunicazione orizzontale, peer-to-peer, dove i commercials risultano normalmente commisti a contenuti privati, informativi, creativi, di intrattenimento, spesso senza alcuna chiara distinzione fra gli uni e gli altri. La Digital Chart dello IAP non è di per sé immediatamente vincolante ma indica gli accorgimenti che rendono la comunicazione commerciale facilmente riconoscibile come tale agli occhi del consumatore medio e pertanto rispettosa del precetto di trasparenza fissato dall’art. 7 CA, esso sì immediatamente vincolante per tutti gli aderenti al sistema dell’autodisciplina nonché per coloro che hanno accettato di osservare il CA in relazione a singole comunicazioni commerciali. La Digital Chart avverte gli operatori che “il fine promozionale del commento o dell’opinione espressa da celebrity (…) qualora non sia già chiaramente riconoscibile dal contesto, [deve] essere reso noto all’utente con mezzi idonei (art. 7 CA)”. Benché “il CA non indic[hi] modalità obbligatorie per segnalare agli utenti il fine promozionale del contenuto espresso, tuttavia celebrity/influencer/blogger, per rendere riconoscibile la natura promozionale dei contenuti postati sui social media e sui siti di content sharing devono inserire in modo ben distinguibile nella parte iniziale del post la dicitura: “Pubblicità/Advertising” o “Promosso da (brand)/Promoted by (brand) o “Sponsorizzato da (brand)/Sponsored by (brand) o “in collaborazione con (brand) o “in partnership with (brand)” e/o entro i primi tre hashtag (#) una delle seguenti diciture: #Pubblicità/#Advertising o #Sponsorizzato da (brand)/#Sponsored by (brand) o #ad unitamente a #brand” (cfr. IAP, Digital Chart, Endorsement). Tali disclaimer, quando si tratti di video pubblicati sul profilo social di una celebrity, dovranno essere posti “nelle inquadrature di inizio e di fine del video o attraverso le dichiarazioni dello stesso protagonista” (cfr. IAP, Digital Chart, Social Networking e Content Sharing). La Digital Chart dello IAP offre pertanto agli operatori un decalogo di best practises, esemplificativo del contenuto che in concreto può assumere la clausola generale di trasparenza di cui all’art. 7 CA. Attesa la novità del fenomeno dell’ad online tramite social network, in mancanza di una giurisprudenza consolidata del Giurì sul punto, la Digital Chart offre agli operatori delle linee guida intese ad agevolare l’osservanza dell’art. 7 CA e ad innalzare il livello di certezza delle regole autodisciplinari nonché la prevedibilità della giurisprudenza del Giurì con riferimento alla trasparenza dell’ad online.

10.5 Infine, non sono fondate le eccezioni sollevate dai resistenti con riferimento all’intervenuta cessazione spontanea della comunicazione già oggetto del provvedimento monitorio, attesa la sua programmazione per sole 24 ore, e all’impegno assunto in udienza da Newtopia, anche a nome e per conto dell’artista, di non riproporlo con altri mezzi. Per consolidata giurisprudenza autodisciplinare, la cessazione di una campagna pubblicitaria o la dichiarazione dell’inserzionista di non avere l’intenzione di reiterarla, non comporta cessazione della materia del contendere e non fa venir meno né la competenza del Giurì a decidere, né l’interesse delle parti e più in generale del sistema pubblicitario a che si giunga ad una decisione nel merito. Il giudizio autodisciplinare infatti è volto a dettare disposizioni affinché una campagna non conforme al CA, pur se cessata, non sia riproposta nelle medesime forme. Inoltre, scopo primario della giurisdizione autodisciplinare è quello di valutare la liceità della pubblicità per orientare la condotta degli operatori del settore, assumendo la decisione del Giurì anche una funzione esemplare, di orientamento didascalico e di contributo alla crescita di una comune cultura pubblicitaria (cfr. ex multis, dec. 70/2017; dec. 100/2002; dec. 384/1998).

In conclusione, alla luce di quanto sin qui osservato, il Giurì limita la sua pronuncia nei confronti dell’inserzionista cui l’illecito pubblicitario qui ravvisato è imputabile, il quale sarà vincolato dalla presente decisione del Giurì e dai provvedimenti con essa adottati.

P.Q.M.

Il Giurì esaminati gli atti e sentite le parti, pronunciandosi solo nei confronti di Peugeot Automobili Italia SpA, dichiara che il messaggio in esame ha un obiettivo effetto promozionale ed è pertanto in contrasto con l’art. 7 del Codice di Autodisciplina e ne inibisce la riproposizione con qualsiasi mezzo.

Milano, 26 giugno 2018

f.to Il Relatore

Prof. Avv. Chiara Alvisi

f.to Il Presidente

Prof. Avv. Mario Libertini