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Carlo Berti

Professore associato confermato

Dipartimento di Scienze Giuridiche

Settore scientifico disciplinare: IUS/01 DIRITTO PRIVATO

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Materiali lezione 7.11.2019: Giurì, pronuncia n. 58/2019

PRONUNCIA N. 58/2018

Il Giurì, composto dai Signori

  • Prof. Avv. Antonio Gambaro – Presidente
  • Prof. Avv. Gianmaria Ajani – Relatore
  • Prof. Avv. Davide Sarti

In data 25 luglio 2018 ha pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da

Comitato di Controllo

contro

Corriere della Moda @xxx

e nei confronti di

LVMH Italia S.p.A.

1. In data 12 giugno 2018 il Presidente del Comitato di Controllo ha ingiunto a LVMH Italia Spa, Corriere della Moda, @xxx, ai sensi dell’art. 39 del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale (CA), di desistere dalla diffusione su ogni mezzo delle comunicaizoni commerciali relative a “Guerlain” pubblicate online nelle date 30 maggio 2018 e 8 giugno 2018 e condivise tramite account Instagram @xxx dalla blogger XXX, ritenendole manifestamente contrarie all’art. 7 CA. Le comunicazioni oggetto dell’ingiunzione ritraggono: l’una (30 maggio 2018) una serie di prodotti della linea Terracotta ripresi dall’alto, l’altra (all. quale 8 giugno 2018, ma 6 giugno) la blogger XXX intenta al trucco sul viso, presumibilmente applicazione di fard con un pennello.

A giudizio del Presidente del Comitato di Controllo entrambi i post costituirebbero comunicazioni veicolanti un contenuto eminentemente promozionale del prodotto e del brand indicati, che non risulterebbero peraltro sufficientemente espliciti, e quindi non in grado di reggere la prova di resistenza all’art. 7. In particolare, il rinvio alla pagina @guerlain e gli hashtag utilizzati #guerlain e #guerlainmakeup non parrebbero idonei a rendere inequivocabile l’identificazione di quel contenuto come frutto di accordo di natura commerciale fra il brand e la blogger. Ciò in contrasto con il principio di trasparenza della comunicazione commerciale, posto dall’art 7 CA – e ribadito anche dalle indicazioni della “Digital Chart” per quanto riguarda le comunicazioni commerciali online- secondo il quale la comunicazione commerciale deve sempre essere riconoscibile come tale e deve, di conseguenza, essere distinguibile non solo da un punto di vista formale, ma anche dal punto di vista sostanziale, dai contenuti di altro genere, così da assicurare che la pubblicità si presenti e possa essere facilmente riconoscibile dal pubblico, senza che siano richiesti sforzi interpretativi, per la sua propria natura di messaggio promozionale. Criterio, questo, particolarmente rilevante, a giudizio del Presidente del Comitato di Controllo, nel caso della comunicazione commerciale online, ove ogni singolo messaggio è suscettibile di essere fruito e richiamato anche attraverso link e condivisioni, in modo del tutto autonomo rispetto ad altri contenuti presenti sull’account.

2. In data 22 giugno 2018 l’ingiunta LVMH Italia Spa, con il patrocinio dell’avv. Matteo Orsingher, presentava, ai sensi dell’art. 39 co.3 CA, motivata e tempestiva opposizione all’ingiunzione di desistenza, rilevando: -con riguardo al post datato 8 giugno 2018, la presenza, così come previsto dalla Digital Chart IAP, accanto al brand pubblicizzato, della dicitura #ad, seguita dall’identificativo del marchio; -con riguardo al post datato 30 maggio 2018, di non averlo commissionato alla blogger XXX, né di aver investito risorse economiche per la promozione del brand Guerlain mediante tale contenuto social. La natura spontanea, e non commissionata, del post, nel quale oltre a prodotti a marchio Guerlain (alcuni dei quali risulterebbero essere non più in commercio) compaiono anche prodotti di altri marchi, ne escluderebbe la natura promozionale. Secondo l’ingiunta LVMH la blogger XXX avrebbe immortalato di sua spontanea iniziativa una immagine di vita quotidiana ritraente alcuni prodotti di make-up Guerlain e gioielli di altre marche dalla stessa utilizzati a titolo personale. Fra i prodotti di marca Guerlain pubblicati sul post datato 30 maggio, inoltre, alcuni risulterebbero non più in commercio e pertanto non avrebbero giustificato, a dire della difesa dell’ingiunta LVMH, un investimento economico per la relativa promozione.

3. L’ingiunta XXX, Corriere della Moda non presentava opposizione.

4. Con nota del 27 giugno 2018 il Comitato di Controllo riteneva le ragioni dell’opposizione presentati dall’ingiunta LVMH non sufficienti a superare i profili di contrarietà all’art. 7 CA dei post oggetto dell’ordine di desistenza e pertanto disponeva la trasmissione degli atti al Presidente del Giurì con le seguenti motivazioni.

Con riguardo al post 8 giugno 2018, uno screenshot del medesimo, riprodotto in data 11 giugno 2018 e risalente a contenuto pubblicato il 6 giugno 2018, non riportava gli elementi volti ad identificarlo come post pubblicitario, così conducendo il Comitato a dedurre che l’hashtag #ad, unitamente al brand pubblicizzato, presente nello screenshot –privo di data- prodotto dall’opponente, sia stato aggiunto successivamente al ricevimento dell’ingiunzione del 12 giugno 2018; con riguardo al post 30 maggio 2018, la presenza di altri prodotti sarebbe da ritenersi non rilevante, non essendo possibile riconoscere su tali prodotti alcun marchio; inoltre, a sostegno dell’eccezione che il post non sia stato esplicitamente commissionato dall’inserzionista, non sarebbero stati forniti elementi probatori capaci di superare l’indizio dell’esistenza di un accordo commerciale fra la fashion blogger e l’inserzionista volto a comprendere entrambe le pubblicazioni di post, a scadenza temporale ravvicinata.

Il Comitato di Controllo richiamava inoltre la consolidata giurisprudenza del Giurì, per la quale l’art. 7 CA si applica “ad ogni messaggio che abbia le caratteristiche oggettive e gli effetti propri di un messaggio pubblicitario, anche quando le intenzioni soggettive dei protagonisti non siano per avventura tali, ed anche quando non vi sia un rapporto di committenza tra l’inserzionista ed il mezzo” (pronuncia n. 53/2008).

5. Con provvedimento 1 luglio 2018 il Presidente ha disposto, ex art. 39 del Codice, la convocazione delle parti davanti al Giurì, revocando nelle more l’ingiunzione di desistenza emessa dal Comitato di Controllo.

6. All’udienza del 25 luglio 2018 sono presenti:

– Per il Comitato di Controllo, l’avv. Carlo Orlandi

– Per LVMH l’avv. Yara Toriello

Il Presidente del Comitato di Controllo illustra e conferma le contestazioni mosse contro i messaggi oggetto della ingiunzione, poi opposta da LVMH, nonché quanto già esposto nella nota del 27 giugno in replica alle argomentazioni sollevate da LVMH in sede di opposizione. Rileva, inoltre, come alla data di udienza, ancor manchi la prova che il rapporto di committenza fra LVMH e la blogger XXX sia riferibile solo al post del 6 giugno 2018. Pur escludendo qualsiasi pretesa di produzione di prova negativa, ribadisce l’individuazione in capo alla ingiunta dell’onere di provare il riferimento al solo post del giugno 2018 di un rapporto di committenza, con esclusione del post datato 30 maggio. Ancora con riguardo al post del giugno ribadisce, inoltre, la irrilevanza della produzione di uno screenshot di data successiva contenente i riferimenti conformi alla Digital Chart (#ad), in quanto alla data della contestazione il post non esponeva tali hashtag, risultando così del tutto pacifico che la produzione documentale riporti una modifica operata in data successiva: l’intervenuta correzione, anzi, rappresenterebbe un riconoscimento posteriore della non correttezza del post originale.

Con riguardo al post del 30 maggio, infine, il Presidente del Comitato di Controllo ulteriormente osserva come la presenza nell’immagine di vari prodotti di cosmesi del solo marchio Guerlain quale marchio riconoscibile, rappresenti ulteriore argomento a sostengo della presunzione di un rapporto di committenza anche con riferimento a tale post.

In apertura l’Avv. Toriello distribuisce ai presenti copia di contratto di collaborazione fra LVMH, individuata in contratto quale distributrice in esclusiva sul territorio italiano del marchio Guerlain, e XXX, contratto la vigenza del quale è convenuta per il periodo 15 maggio 2018 – 30 giugno 2018. A commento del testo, l’Avv. Toriello ribadisce che la tipologia contrattuale nell’occasione prodotta è analoga a numerosi altri accordi stipulati con “influencer”, i quali accordi riportano l’onere di pubblicare post online nel rispetto del disposto della Digital Chart. Nel merito, con riferimento al post del 30 maggio 2018, così come evidenziato nell’atto di opposizione del 22 giugno, l’Avv. Toriello ribadisce che tale post non è stato commissionato da LVMH alla influencer, né veicola un messaggio promozionale, vista la presenza nell’immagini di altri prodotti non marchiati Guerlain. Conferma inoltre che alcuni prodotti Guerlain rappresentati non sono più disponibili sul mercato, fatto che dimostra a suo avviso la carenza di interesse commerciale da parte di LVMH sui contenuti del post in oggetto. Afferma ancora che nel post del 30 maggio non sarebbero presenti hashtag coerenti con quanto individuato nell’ambito del rapporto di committenza, rilievo questo che confermerebbe ulteriormente che il post datato 30 maggio 2018 non veicoli messaggi promozionali commissionati.

Il difensore di LVMH conferma poi, con riguardo al post 6 giugno 2018, che esso è stato commissionato alla influencer da LVMH, e riconosce che inizialmente esso non riportava hashtag capaci di individuarne il contenuto promozionale (#ad); sostiene inoltre la pronta azione di LVMH, volta ad intervenire sul testo del messaggio promozionale così come originariamente approntato dalla influencer, non appena emersa la violazione delle prescrizioni di C.A. e Digital Chart. A fronte del comportamento proattivo e della diligenza di LVMH nel rappresentare alla influencer l’onere di corretta rappresentazione dei contenuti del post, l’Avv. Toriello ribadisce la correttezza del comportamento di LVMH, chiedendo in via subordinata il riconoscimento della non gravità della violazione e l’esclusione dall’onere di pubblicazione della Pronuncia.

In replica, per il Comitato di Controllo l’Avv. Orlandi osserva come la produzione del contratto di collaborazione confermi, considerata la data di stipula al 15 maggio 2018, e l’oggetto, l’esistenza di un pieno rapporto di committenza anche con riguardo al post datato 30 maggio 2018; rileva inoltre l’assenza di prova in ordine ad un presunto comportamento virtuoso di LVMH, rappresentato dalla contestazione alla influencer di aver effettuato la pubblicazione al di fuori di qualsiasi accordo del post 30 maggio 2018, rammentando come, in ogni caso, un comportamento proattivo non costituisca scriminante. A fronte di un comportamento del committente che conferma le ragioni alla base dell’Ingiunzione di desistenza, conclude chiedendo al Giurì di riconoscere il contrasto dei post oggetto di ingiunzione con l’art. 7 CA.

7. Il Giurì, considerato che la promozione del marchio Guerlain, operata dalla influencer XXX tramite il proprio profilo Instagram rappresenta comunicazione commerciale, ed è oggetto di specifico contratto di collaborazione, prodotto in udienza da LVMH, vigente nel periodo 15 maggio – 30 giugno 2018, ritiene quanto segue.

I post pubblicati in data 30 maggio e 8 giugno 2018 rappresentano comunicazioni veicolanti un contenuto eminentemente promozionale del prodotto e del brand indicati; entrambi, in carenza di prova su di un comportamento extracontrattuale della influencer in relazione al post datato 30 maggio 2018, sono oggetto di un rapporto di committenza e non risultano sufficientemente espliciti, risultando mancanti le indicazioni di natura promozionale richieste per reggere la prova di resistenza all’art. 7 CA. La presente conclusione si presente in linea con la pronuncia n. 45/2018, ove il Giurì ha osservato come i mezzi di comunicazione online siano in grado di generare una comunicazione orizzontale che si caratterizza per un più elevato rischio di confusione fra pubblicità, informazione e comunicazione non commerciale rispetto ai tradizionali mezzi di comunicazione verticale, o mass-media”.

I post oggetto della Ingiunzione del Comitato di Controllo 12 giugno 2018 si trovano pertanto in contrasto con il principio di trasparenza della comunicazione commerciale, posto dall’art. 7 CA e ribadito dalle indicazioni della “Digital Chart” per quanto riguarda le comunicazioni commerciali online.

P.Q.M.

Il Giurì, esaminati gli atti e sentite le parti, dichiara che le comunicazioni commerciali esaminate sono in contrasto con l’art. 7 del Codice di Autodisciplina e ne ordina la cessazione.

Milano, 25 luglio 2018

f.to Il Relatore

Prof. Avv. Gianmaria Ajani

f.to Il Presidente

Prof. Avv. Antonio Gambaro