L'effettività della tutela dei diritti e degli interessi legittimi
nel nuovo rito in materia di appalti pubblici
Nell'ambito dell'attività di ricerca sono stati affrontati
i principali nodi problematici posti dal nuovo rito in materia di
appalti pubblici dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 53 del
20 marzo 2010 e successivamente dal D.Lgs. n. 104 del 7 luglio
2010, cd. Codice del Processo Amministrativo, in conseguenza della
necessità di recepire nell'ordinamento italiano la direttiva n.
2006/77/CE, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del
Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti
pubblici.
Nell'ambito di questo tema di carattere generale, in particolare
verranno approfondite quattro linee direttrici principali che
avranno quale filo conduttore una comune riflessione circa
l'idoneità del nuovo rito in materia di appalti pubblici ad
assicurare alle imprese che partecipano alle procedure di
affidamento di lavori, servizi e forniture una tutela processuale
effettiva e celere.
La prima linea direttrice riguarda la compatibilità delle scelte
effettuate dal legislatore delegato con i principi contenuti nella
direttiva comunitaria e con quelli della legge di delega,
evidenziando i possibili profili di frizione che diverranno
presumibilmente oggetto di esame da parte Corte di giustizia
dell'Unione europea (è il caso ad es. del regime nazionale deroghe
al cd. stand still o dell'esecuzione in via d'urgenza), o da
parte della Corte costituzionale (è il caso ad es. del problema
della pregiudiziale amministrativa, che sembrerebbe essere stata
confermata dalla legge delega, mentre è esclusa dal Codice).
La seconda linea direttrice riguarderà i caratteri di
specialità del nuovo rito in materia di appalti rispetto al rito
ordinario e a quello accelerato, pure previsti dal Codice, con
particolare riferimento all'istituto della tutela cautelare e alla
peculiare funzione che essa svolge in quest'ambito.
La terza linea di ricerca esamina le garanzie sostanziali e
processuali che scattano a seguito dell'aggiudicazione della gara e
della proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza di
tutela cautelare in favore del partecipante che assuma di essere
stato illegittimamente pretermesso (stand still sostanziale,
informativa in ordine all'intento di proporre ricorso
giurisdizionale,sospensione obbligatoria della stipulazione del
contratto), e i poteri che il Giudice amministrativo esercita a
seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione (dichiarazione di
inefficacia nel contratto ex tunc o ex nunc,
irrogazione di sanzioni, ecc.), che possono comportare
delicatissime valutazioni sulla sorte del contratto e un attento
bilanciamento tra l'interesse generale e quelli delle parti in
causa.
L'ultima linea direttrice riguarda i temi del risarcimento del
danno in forma generica o specifica (con particolare attenzione
alla questione del subentro), e delle controversie che possono
insorgere in conseguenza della sorte del contratto tra la stazione
appaltante e le imprese, o tra le stesse imprese, per la
definizione dei rapporti di diritto – obbligo che da essa
scaturiscono. Verrà inoltre dedicata una particolare attenzione
alla recente pronuncia della Corte di Cassazione, S.U. n. 6596 del
23 marzo 2011 che, unitamente alle ordinanze n. 6594 e 6595, ha
statuito la giurisdizione del giudice ordinario sulla richiesta di
risarcimento dei danni cagionati per lesione del legittimo
affidamento generato da un provvedimento di aggiudicazione in
favore di una impresa, successivamente annullato con sentenza del
giudice amministrativo. Pur essendo mossa dal chiaro intento di
garantire una tutela piena ed effettiva alle posizioni giuridiche
soggettive, la Corte di Cassazione pare rimettere nuovamente in
discussione gli incerti e mobili confini del riparto di
giurisdizione tra G.A. e G.O., modellando le categorie civilistiche
per adeguarle alle specificità del diritto amministrativo.
