Anno 2019-2020
La ricerca si propone di approfondire e studiare il nuovo istituto dell'Arbitro delle controversie assicurative che verrà costituito nell'ambito dell'Ivass.
La ricerca vuole analizzare le norme recentemente introdotte sia a livello di Unione Europea che a livello interno di fonte primaria che di fonte secondaria.
Ai fini dello svolgimento della ricerca si prevede la partecipazione a corsi e convegni in Italia e all'estero, nonché la pubblicazione di uno o più volumi.
Anno 2018-2019
La ricerca si propone di approfondire e studiare le disposizioni del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza nell'ottica del diritto dell'economia con particolare riferimento al tutela del consumatore.
La ricerca vuole analizzare le norme introdotte sia a livello di Unione Europea che a livello interno di fonte primaria che di fonte secondaria.
Ai fini dello svolgimento della ricerca si prevede la partecipazione a corsi e convegni in Italia e all'estero, nonché la pubblicazione di uno o più volumi.
Anno 2014-2017
La ricerca si propone di approfondire e studiare il nuovo
istituto del sovraindebitamento sia dal punto di vista dell'impresa
nella sua accezione più ampia che con riferimento all'impatto della
normativa in parola con l'imprenditore agricolo.
La ricerca vuole analizzare le norme recentemente introdotte sia
dal punto di vista dell'imprenditore che da parte della banca
creditrice o finanziatrice della procedura.
Ai fini dello svolgimento della ricerca si prevede la
partecipazione a corsi e convegni in Italia e all'estero, nonché la
pubblicazione di uno o più volumi.
Anno 2013
La ricerca si propone di continuare nello studio e nell'analisi
della disciplina del decreto legislativo n. 28 del 2010 in tema di
mediazione civile e commerciale con particolare riferimento alle
controversie bancarie e finanziarie
La ricerca si pone anche l'obiettivo di valutare l'impatto della
sentenza della Corte costituzionale n. 272/2012 nella materia
oggetto di studio anche con riferimento alle controversie gestite
da ABF e Camera di conciliazione a arbitrato presso la Consob.
La ricerca si pone l'obiettivo di studiare l'evoluzione della
disciplina della mediazione nell'ambito delle controversie bancarie
e finanziarie, nonché le materie nelle quali puo essere fatto
ricorso alla mediazione e all'arbitrato per la soluzione delle liti
con particolare riferimento all'attività di ABF e Camera di
conciliazione e di arbitrato della Consob con attenzione anche al
rapporto delle procedure di mediazione con la disciplina della
class action.
Ai fini dello svolgimento della ricerca si prevede la
partecipazione a corsi e convegni in Italia e all'estero, nonché la
pubblicazione di uno o più volumi.
Anno 2012
La ricerca si propone di continuare nello studio e nell'analisi
della disciplina del decreto legislativo n. 28 del 2010 in tema di
mediazione civile e commerciale con particolare riferimento alle
controversie societarie, bancarie e finanziarie, con particolare
riferimento alla prassi contrattuale e ai diversi sistemi ADR
nell'ambito di questa tipologia di controversie.
La ricerca si pone anche l'obiettivo di valutare l'impatto della
sentenza della Corte costituzionale n. 272/2012 nella materia
oggetto di studio.
Nell'ambito della riforma del processo civile di cui alla legge
18 giugno 2009, n. 69 il Governo era stato chiamato ad adottare“uno
o più decreti legislativi in materia di mediazione e di
conciliazione in ambito civile e commerciale” allo scopo
di“disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa
comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di
cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso
attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia di un
Registro degli organismi di conciliazione”.
La ricerca si pone l'obiettivo di studiare l'evoluzione della
disciplina della mediazione nell'ambito delle controversie
societarie alla luce del nuovo testo del d.lgs. n. 28 del 2010,
nonché nell'ambito delle controversie bancarie e finanziarie di
studiare le materie nelle quali puo essere fatto ricorso alla
mediazione e all'arbitrato per la soluzione delle liti con
particolare riferimento all'attività di ABF e Camera di
conciliazione e di arbitrato della Consob.
Ai fini dello svolgimento della ricerca si prevede la
partecipazione a corsi e convegni in Italia e all'estero, nonché la
pubblicazione di uno o più volumi.
Anno 2011
La ricerca si propone di studiare ed analazzare la
disciplina del decreto legislativo n. 28 del 2010
in tema di mediazione civile e commerciale con particolare
riferimento alle controversie societarie, bancarie e
finanziarie.
Nell'ambito della riforma del processo civile di cui alla legge
18 giugno 2009, n. 69 il Governo era stato chiamato ad adottare
“uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di
conciliazione in ambito civile e commerciale” allo scopo di
“disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa
comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di
cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso
attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia di un
Registro degli organismi di conciliazione”.
La ricerca si pone l'obiettivo di studiare l'evoluzione della
disciplina della mediazione nell'ambito delle controversie
societarie alla luce del nuovo testo del d.lgs. n. 28 del 2010,
nonché nell'ambito delle controversie bancarie e finanziarie di
studiare le materie nelle quali puo essere fatto ricorso alla
mediazione e all'arbitrato per la soluzione delle liti con
particolare riferimento all'attività di ABF e Camera di
conciliazione e di arbitrato della Consob.
Ai fini dello svolgimento della ricerca si prevede la
partecipazione a corsi e convegni in Italia e all'estero, nonché la
pubblicazione di uno o più volumi.
Anno 2010
La ricerca si propone di studiare ed analazzare la disciplina
dell'emanando decreto legislativo in tema di mediazione civile
e commerciale.
Nei mesi di novembre e dicembre 2009 è stato discusso in
parlamento lo schema di decreto legislativo sulla mediazione in
materia civile e commerciale che regola il procedimento di
composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti
disponibili ad opera delle parti. Il decreto legilsativo viene
emanato in esercizio della delega conferita al Governo dall'art. 60
della legge n. 69 del 2009 e anche al fine di dare attuazione alla
direttiva dell'Unione europea n. 52 del 2008.
Si prevedono, dal punto di vista del contenuto, due tipologie di
mediazione finalizzata alla conciliazione, quella facilitativa e
quella aggiudicativa.
Nel primo caso il mediatore, quale soggetto professionale e
terzo, aiuta le parti al raggiungimento di un accordo sul loro
rapporto.
Nel secondo caso il mediatore, qualora l'accordo amichevole non
venga raggiunto, propone comunque una risoluzione della
controversia, che le parti restano libere di accettare o meno.
Particolarmente interessante ai fini della ricerca risulta
essere l'etensione delle materie afferenti al diritto commerciali
nelle quali il legislatore ha imposto come condizione di
procedibilità in un numero cospicuo di materie una mediazione
obbligatoria e pregiudiziale ad ogni altra forma di risoluzione
delle controversie.
In modo particolare, l'uso già diffuso della mediazione
all'ambito societario in senso ampio, comprese le controversie
relative alla cessione delle partecipazioni sociali, i patti
parasociali ed i patti di famiglia, arriva anche alle controversie
nascenti dai contratti assicuraivi, bancari e finanziari.
La presente ricerca si propone, quindi, attraverso la
organizzazione e la partecipazione a seminari di studio e convegni,
la pubblicazioni di articoli e volumi, anche collettanei.
Anno 2009
La ricerca si propone di studiare ed analazzare la disciplina
dell'emanando Regolamento discipliante la Camera di
Conciliazione e di Arbitrato istituita presso la
CONSOB.
La Camera di conciliazione e di arbitrato presso la
Consob è stata istituita dal decreto legislativo n. 179/2007
con il quale il Governo ha esercitato la delega conferitagli
dall'art. 27, comma 1 della legge n. 262/2005 (legge per la tutela
del risparmio).
Il legislatore delegante ha fornito con riguardo alla Camera una
serie di indicazioni, definendone, in primo luogo, le funzioni
primarie (compilazione e tenuta di un elenco di conciliatori e di
arbitri; gestione delle procedure) e, in secondo
luogo, l'ambito di operatività (risoluzione di controversie
insorte tra investitori – esclusi gli investitori professionali – e
intermediari che hanno violato gli obblighi di informazione,
correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali in
materia di
servizi di investimento).
Sovraindebitamento banca e impresa agricola
La legge 27 gennaio 2012, n. 3 ha
introdotto, per la prima volta, nel nostro ordinamento giuridico
un'apposita procedura per la riorganizzazione dei debiti degli
imprenditori sotto soglia fallimentare, cioè dei soggetti che non
possono fallire, quali l'imprenditore agricolo e che nemmeno
possono beneficiare delle procedure di definizione della crisi
previste dalla legge fallimentare, quali gli accordi di
ristrutturazione dei debiti (art. 182
bisL.F.) e il concordato preventivo (art.
160 L.F.) e ha esteso l'utilizzo di tale procedura anche in capo ai
consumatori.
Come si evince dallo stesso titolo della
legge “
disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di
composizione delle crisi da sovraindebitamento” la nuova disciplina interviene su due
fronti: da un lato, modifica la disciplina vigente sull'usura e
l'estorsione, al fine di superare i problemi emersi
nell'applicazione delle leggi n. 108 del 1996 e n. 44 del 1999;
dall'altro, in una più generale prospettiva preventiva, attraverso
l'introduzione di una nuova tipologia di concordato per comporre le
crisi di liquidità di debitori, ai quali non si applicano le
ordinarie procedure concorsuali
La composizione di tali crisi da
sovraindebitamento assume, infatti, una portata generale, perché si
applica a tutti i debitori non contemplati nell'art. 1 della legge
fallimentare che, in caso di difficoltà finanziarie e patrimoniali,
avevano unicamente la possibilità di definire i propri debiti
attraverso un percorso stragiudiziale con i
creditori.
Ne consegue che con la legge n. 3 del
2012 è stata colmata quella lacuna del nostro ordinamento giuridico
che vedeva una disparità di trattamento tra debitore fallibile da
un lato e debitore non fallibile dall'altro, poiché riconosceva
solo al primo la possibilità di beneficiare
dell'esdebitazione.
La procedura di composizione della crisi
da sovraindebitamento era stata introdotta per la prima volta in
Italia con il D.L. 22 dicembre 2011, n. 212 rubricato
“
Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da
sovraindebitamento e disciplina del processo civile”.
Successivamente in data 27 gennaio 2012 è
stata emanata la citata Legge n. 3 (pubblicata in G.U. 30 gennaio
2012, n. 24), entrata in vigore il 29 febbraio 2012, che ha
sostituito il decreto legge n. 212 del 2011 che non è stato
convertito nella parte relativa alle norme sul sovraindebitamento
ed è cosi l'unica legge oggi che prevede la composizione della
crisi del debitore non fallibile
sovraindebitato.
Successivamente con il cd. decreto
crescita
bis, approvato il 4 ottobre 2012, ha
integrato e corretto la legge n. 3 del 2012, introducendo una serie
di misure in materia di
composizione della crisi del consumatore da sovraindebitamento.
allargargando ai soggetti con debiti
contratti al di fuori dell'attività professionale e d'impresa la
possibilità di giungere ad un accordo con i propri creditori e ciò
in considerazione dell'attuale contesto di crisi economica che
investe indifferentemente famiglie ed imprese.
La composizione della crisi da
sovraindebitamento costituisce un
meccanismo di estinzione (controllata in sede giudiziale) dei
debiti di soggetti indebitati non fallibiliche si collocava nella sua prima versione
nell'alveo degli accordi di ristrutturazione dei debiti per poi
subire, a seguito dell'ultimo intervento normativo, una
trasformazione in chiave concordataria.
La proposta può prevedere la possibilità
di sospendere i pagamenti attraverso una moratoria fino ad un anno
per il pagamento dei creditori privilegiati (ad eccezione per i
titolari di crediti impignorabili), nonché il blocco delle azioni
esecutive su provvedimento del giudice (
stand still) per 120 giorni nella fase di
raggiungimento dell'accordo e il blocco delle azioni esecutive per
un anno dalla data di omologazione (
automatic stay). È, comunque, prevista sia la
possibilità di revoca dell'accordo nel caso in cui il debitore
effettui in ritardo i pagamenti dovuti al fisco, sia la possibilità
di ricorrere alla risoluzione o all'annullamento qualora ricorrano
determinate ipotesi che di seguito verranno
esaminate.
Il
ruolo centralenella disciplina della composizione della
crisi da sovraindebitamento è stato affidato all'
organismo di composizione della crisial quale spettano numerose funzioni e che
appare destinato a costituire il baricentro della
procedura.
Altresì, la legge n. 3 del 2012 contempla
pesanti sanzioni penali a carico del debitore e dei componenti
dell'Organismo di composizione della crisi, tale previsione
costituisce una novità assoluta nell'ambito della composizione
della crisi.
La mediazione nelle controversie societarie, bancarie e
finanziarie nella prassi contrattuale
La ricerca si bone l'obiettivo di studiare l'impatto delle nuove
norme in tema di mediazione nell'ambito delle controversie
societarie, bancarie e finanziarie e in particolare sulla
contrattualistica di settore con riferimento alla predisposizione e
all'inserimento di clausole di mediazione per la gestione del
contenzioso in materia.
Il tutto anche alla luce della sentenza della Corte
costituzionale n. 272 del 2012.
A seguito dell'abrogazione dell'art. 1 del d. lgs. n. 5 del
2003 da parte della legge 69 del 2009 e degli art. 38-40 sempre
dello stesso decreto ad opera del d. lgs. n. 28 del 2010, le
materie in cui la mediazione in questo ambito può essere utilizzata
sono oggi disciplinate dall'art. 5 del nuovo decreto n. 28 del
2010.
Comparando i testi del vecchio art. 1 e del nuovo art. 5 appare
evidente che principalmente nel settore societario, la mediazione
abbia perso terreno rispetto alla precedente conciliazione.
Infatti, a fronte del richiamo di cui al primo comma dell'art.
38 alle materie indicate all'art. 1 del decreto legislativo, la
conciliazione poteva essere utilizzata in tutte le materie nelle
quali era obbligatorio utilizzare il rito societario,
compatibilmente con i limiti della disponibilità del diritto
controverso.
Ne conseguiva che la conciliazione poteva essere utilizzata,
come strumento ADR, per tutte le controversie relative ai rapporti
societari, sia di società di persone che di capitali, ivi compresi
quelli riguardanti le società di fatto, l'accertamento, la
costituzione, la modificazione o l'estinzione di un rapporto
societario, nonché le azioni di responsabilità da chiunque promosse
nei confronti degli organi della società, delle mutue assicuratrici
e delle cooperative, nonché contro il soggetto incaricato della
revisione contabile per i danni derivanti da propri inadempimenti o
da fatti illeciti commessi nei confronti della società che ha
conferito l'incarico o nei confronti dei terzi danneggiati (art. 1
comma 1, lett. a).
Altresì, rientravano nell'ambito della previsione dell'art. 1
anche le controversie relative al trasferimento delle
partecipazioni sociali, oltre ad ogni altro negozio avente ad
oggetto le partecipazioni sociali ed i relativi diritti (art. 1
comma 1, lett. b), nonché le controversie relative ai patti
parasociali, anche diversi da quelli disciplinati dall'art.
2341-bis c.c. ed agli accordi di collaborazione di cui
all'art. 2341-bis, comma 3, c.c. (art. 1 comma 1, lett.
c).
Ancora, la conciliazione poteva essere utilizzata nelle
controversie aventi ad oggetto rapporti di intermediazione
mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento,
ivi compresi i servizi accessori, fondi di investimento, gestione
collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti
finanziari, vendita di rapporti finanziari, ivi compresa la
cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di
scambio, contratti di borsa (art. 1 comma 1, lett. d).
Da ultimo, rientravano nel novero delle liti risolvibili con il
ricorso alla conciliazione le controversie relative alle materie di
cui al testo unico in materia bancaria e creditizia (d. lgs. 1
settembre 1993, n. 385), allorché queste fossero state promosse da
una banca nei confronti di un'altra banca, ovvero da o contro
associazioni rappresentative di consumatori o camere di commercio
(art. 1 comma 1, lett. e), nonché le controversie relative al
credito delle opere pubbliche (art. 1 comma 1, lett. f).
Pertanto, dalla lettura del combinato disposto degli artt. 1 e
38 del d. lgs. n. 5 del 2003 appariva riduttivo parlare di
conciliazione societaria alla luce del reale e ben più ampio ambito
di applicazione concreto della norma.
Nell'ambito della riforma della tutela del risparmio, il
legislatore italiano ha introdotto specifiche norme dedicate agli
strumenti alternativi di risoluzione delle controversie allo scopo
di facilitare la tutela dei diritti dei risparmiatori e degli
investitori nei confronti delle banche e degli intermediari
finanziari.
In particolare, l'art. 27 della legge 28 dicembre 2005, n. 262,
rubricato “Procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di
indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli
investitori”, ha costituito un'ampia delega al Governo per
disciplinare la materia, che ha come principale obiettivo la
creazione di una Camera di conciliazione e di arbitrato presso la
Consob e l'Arbitrato Bancario Finanziario della Banca d'Italia
(ABF).
Dall'esame del testo dell'art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010
emerge che la mediazione diviene obbligatoria e pregiudiziale, ai
sensi del primo comma, nelle sole controversie derivanti da
contratti bancari e finanziari dinnanzi agli organismi societari
riconosciuti dal Ministero della giustizia, oppure dinnanzi alla
Camera di conciliazione e di arbitrato della Consob ex d.
lgs. n. 179 del 2007, ovvero ancora al procedimento di cui art. 128
bis del T.U.B. vale a dire all'Arbitrato Bancario
Finanziario della Banca d'Italia, per le materie ivi regolate.
Per contro, per quanto attiene alle controversie societarie,
questo divengono oggetto di tentativo obbligatorio pregiudiziale,
ai sensi del quinto comma dell'art. 5, solamente allorché sia stata
inserita nello statuto o nell'atto costitutivo dell'ente, ovvero
nel contratto, una clausola di conciliazione o di mediazione; in
tutte le altre ipotesi la mediazione rimane su base volontaria.
Nell'Unione Europea gli strumenti alternativi di risoluzione
delle controversie, quali la mediazione e l'arbitrato, hanno già
assunto da molti anni un ruolo di primaria importanza per il
legislatore. Nell'ultimo periodo si è assistito ad un fiorire di
iniziative e di discipline normative nelle quali la mediazione e
l'arbitrato rivestono un'importanza fondamentale e, per certi
aspetti, strategica nella gestione del contenzioso.
Per quanto attiene ai mercati finanziari, occorre soffermare
l'attenzione sulla Direttiva 2004/39/CE del 21 aprile 2004, c.d.
Direttiva Mifid, la quale, in armonia con la filosofia del
legislatore comunitario, prevede all'art. 53 che “gli Stati membri
incoraggino l'istituzione di procedure efficaci ed effettive di
reclamo e di ricorso per la risoluzione extragiudiziale di
controversie in materia di consumo relative a prestazioni di
servizi di investimento e di servizi accessori da parte di imprese
di investimento, avvalendosi, se del caso, degli organismi
esistenti. Gli Stati membri assicurano che non vi siano
disposizioni di legge o regolamentari che impediscano a tali
organismi di collaborare efficacemente nella composizione delle
controversie transfrontaliere”.
Appare, quindi, evidente che, da questo punto di vista, la
Direttiva si colloca all'interno di un alveo normativo assai
consolidato. In Italia, il riferimento ad “organismi esistenti”
impone un immediato riferimento alle Camere di commercio
nell'ambito del loro ruolo istituzionale di regolazione del mercato
su tutto il territorio nazionale attraverso sportelli di
conciliazione, organismi di mediazione e camere arbitrali, nonché
agli organismi di mediazione riconosciuti dal Ministero della
giustizia a cui è andato ad aggiungersi quello costituito presso la
Consob, ai sensi del d. lgs. 8 ottobre 2007, n. 179 con la delibera
n. 16763 del 29 dicembre 2008.
È chiaro che il riferimento ai “servizi di investimento” non si
esaurisce, in base alla disciplina italiana, agli organismi di
mediazione, ma ha una portata di gran lunga più ampia, arrivando ad
interessare anche la Consob, quale autorità di regolamentazione del
mercato finanziario nazionale; infatti, l'oggetto della Direttiva è
quello di disciplinare le imprese la cui abituale attività consista
nel prestare servizi, ovvero effettuare attività di investimento a
titolo professionale nell'ambito di un mercato regolamentato e di
un sistema multilaterale di negoziazione nell'ambito di una più
ampia accezione di negoziazione organizzata.
La particolare specializzazione della materia impone una
specifica attenzione allo strumento di risoluzione delle
controversie nascenti in questo ambito, sia per la potenziale
internazionalità della lite, sia per l'imprescindibile necessità di
professionalità, efficacia e tempestività della gestione del
contenzioso, nonché per il coinvolgimento degli interessi di
investitori-consumatori.
In ambito comunitario, la regionalizzazione delle giurisdizioni
statali civili crea ancora oggi, nonostante gli sforzi del
legislatore, una mancanza di uniformità nella gestione delle liti
e, talvolta, considerevoli costi di accesso alla giustizia, oltre
che tempistiche assai differenti sul territorio, che, in taluni
Paesi, si contraddistinguono per il loro carattere oltremodo
patologico.
Infatti, dopo una serie di provvedimenti nell'ambito del più
ampio quadro della tutela del consumatore volti a rafforzarne il
ruolo e l'accesso alla giustizia, il Parlamento Europeo ed il
Consiglio hanno presentato la Direttiva 2008/52/CE del 21 maggio
2008, recepita in Italia con il d. lgs. n. 28 del 2010, relativa a
determinati aspetti della mediazione in materia civile e
commerciale con lo scopo di facilitare l'accesso alla risoluzione
alternativa delle controversie e di promuovere la composizione
amichevole delle medesime, incoraggiando il ricorso alla mediazione
e garantendo un'equilibrata relazione tra mediazione e procedimento
giudiziario.
All'uopo giovi ricordare come il principio dell'accesso alla
giustizia sia stato da tempo ritenuto fondamentale a livello
comunitario, tanto è vero che, al fine di agevolare un miglior
accesso alla giustizia, il Consiglio europeo nella riunione di
Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 aveva invitato gli Stati membri ad
istituire procedure extragiudiziali ed alternative.
La Direttiva in parola recepisce la Proposta di direttiva in
data 22 ottobre 2004 (n. 718) che aveva come obiettivo quello di
realizzare un sistema stragiudiziale che consentisse il
raggiungimento di accordi conciliativi riconosciuti ed eseguibili
nell'ambito di tutti i Paesi membri, valorizzando ed equiparando,
così, tali tipi di decisioni a quelle scaturenti dai procedimenti
giudiziari, anche con riferimento alla fase esecutiva dei
provvedimenti.
La citata Proposta di direttiva era inserita nel quadro del
titolo IV sulla cooperazione giudiziaria civile e trova
applicazione ad ogni controversia nella quale due o più parti siano
assistite da un mediatore per una composizione amichevole della
controversia.
La Direttiva approvata si trova in piena armonia con il
“Trattato che adotta una Costituzione per l'Europa”, il quale
all'art. III-269, comma 2°, lett. g) espressamente prevede che: “
Ai fini del paragrafo 1, la legge o legge quadro europea
stabilisce, in particolare se necessario al buon funzionamento del
mercato interno, misure volte a garantire: … lo sviluppo di metodi
alternativi per la risoluzione delle controversie”, stabilendo alla
lettera a) del medesimo comma “ il riconoscimento reciproco tra gli
Stati membri delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali e la
loro esecuzione”
In Italia, il decreto legislativo n. 179 del 2006 ha
rappresentato, a livello normativo primario, il tassello finale del
riassetto della disciplina del risparmio che è venuta profondamente
ad incidere in diversi settori dal Testo unico in materia bancaria
e creditizia, al Testo unico in materia finanziaria per arrivare,
da ultimo, fino a toccare il Codice del consumo.
Nell'ambito della riforma della tutela del risparmio, il
legislatore italiano ha introdotto specifiche norme dedicate agli
strumenti alternativi di risoluzione delle controversie allo scopo
di facilitare la tutela dei diritti dei risparmiatori e degli
investitori nei confronti delle banche e degli intermediari
finanziari.
Il d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179, in attuazione dell'art. 27
d.lgs. 28 dicembre 2005, n. 262 (c.d. legge sul risparmio),
rubricato "Procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di
indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli
investitori", ed il successivo regolamento Consob hanno dato vita
alla Camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob.
L'art. 2 del d.lgs. n. 179 del 2007 ed il regolamento Consob
disciplinano in modo molto approfondito l'istituzione e la
composizione della Camera di conciliazione e di arbitrato.
Dalla prima lettura del regolamento Consob emerge come
l'organizzazione della Camera appaia in piena sintonia con
esperienze già presenti in Italia anche presso autorità
indipendenti e possa permettere di affermare una piena autonomia
della stessa rispetto alle altre attività istituzionali dalla
stessa Consob.
In assenza di indicazioni da parte del legislatore della legge
sul risparmio in grado di chiarire la natura dei rapporti tra la
Camera e la Consob, la Consob stessa nel regolamento ha effettuato
la scelta di istituire un autonomo organismo in ossequio alle
parole "dinanzi alla Consob", contenute nell'art. 27 della legge n.
262 del 2005 allo scopo di evitare un diretto coinvolgimento della
stessa autorità nelle procedure di conciliazione e arbitrato.
La Camera, così come costituita, risulta, tuttavia, essere un
organismo di emanazione di un soggetto pubblico, privo di
personalità giuridica e che, per legge, deve avvalersi di risorse e
strutture individuate dalla Consob; con ubicazione presso gli
uffici delle sedi della Consob (art. 3, comma 4 del
regolamento).
Alla stessa stregua di quanto accade per la Camera arbitrale dei
lavori pubblici, l'iscrizione negli elenchi degli arbitri e dei
conciliatori viene disposta dalla Camera su istanza della parte
interessata, previa verifica del possesso dei requisiti soggettivi
richiesti e prescindendo da ogni forma di selezione anche di tipo
concorsuale (art. 5, comma 1 e 2 e art. 6, comma 1 e 2 del
regolamento).
Ne consegue una chiara apertura degli elenchi al pari di quanto
accade per gli elenchi di conciliatori ed arbitri tenuti dalle
principali camere arbitrali e sportelli di conciliazione
italiani.
Per quanto attiene ai cinque componenti della Camera di
conciliazione e di arbitrato, il regolamento ha previsto il
possesso di adeguati requisiti di professionalità, onorabilità e
indipendenza, ritenendo tali requisiti di fondamentale importanza
al fine di conferire alla Camera, l'autorevolezza, l'autonomia e le
capacità necessarie per l'esercizio delle relative funzioni.
Il d.lgs. n. 179 del 2007 nulla prevedeva in tema di criteri per
la nomina dei componenti cosicché la Consob nel qualificare il
contenuto di tali requisiti ha provveduto, per quanto possibile, a
fare riferimento al quadro normativo vigente, e in particolare modo
al D.M. n. 222 del 2004 ed al Codice dei contratti pubblici nella
parte in cui disciplina la Camera arbitrale.
Nel proprio regolamento la Consob ha sostanzialmente seguito
quest'ultimo orientamento nel definire il requisito di
professionalità dei componenti della Camera che dovranno
appartenere a tre categorie tra di loro assolutamente eterogenee
come gli avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati
al patrocinio davanti alle magistrature superiori; i dottori
commercialisti iscritti all'albo da almeno dodici anni; i notai ed
i magistrati delle giurisdizioni ordinarie, amministrative e
contabili con sei anni di anzianità di servizio o anche in
quiescenza; i professori universitari di ruolo in materie
giurico-economiche, nonché i dirigenti dello Stato o di Autorità
indipendenti, laureati in discipline giuridico/economiche in
servizio o in quiescenza, con venti anni di anzianità o in
quiescenza.
Tre componenti sono di elezione della Consob, uno per ciascuna
delle tre categorie sopra individuate, uno viene nominato dal
Consiglio Nazionali dei Consumatori e degli Utenti (CNCU) ed uno da
parte delle associazioni di categoria degli intermediari
maggiormente rappresentative.
Nonostante il fatto che il legislatore non avesse stabilito
alcuna incompatibilità in capo ai componenti della Camere, la
Consob ha ritenuto di opportuno fornire un'indicazione di
situazioni di incompatibilità allo scopo di garantire il regolare
svolgimento dell'incarico.
All'uopo l'art. 2, comma 1, del regolamento, vieta a tutti i
componenti della Camera di essere membri di altri organismi di
conciliazione e di arbitrato, istituiti da enti pubblici o privati,
operanti in qualsiasi settore.
Altresì, il regolamento, al fine di impedire al componente di
cumulare un numero di incarichi tale da incidere negativamente
sulle funzioni che è chiamato a svolgere, vieta agli stessi di
essere inseriti negli elenchi tenuti da tali altri organismi di
conciliazione e di arbitrato e di svolgere, comunque, attività di
conciliazione o di arbitrato, nonché, più in generale il
regolamento vieta ai componenti di svolgere incarichi che possano
comunque ledere l'indipendenza del componente e, conseguentemente,
l'autonomia della Camera.
Possono essere gestiti dalla Consob i procedimenti di
conciliazione e di arbitrato promossi per la risoluzione delle
controversie insorte tra gli investitori, da una parte, e gli
intermediari, dall'altra, per la violazione da parte di questi
ultimi degli obblighi di informazione di correttezza e di
trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli
investitori.
In questo modo, la Consob viene investita di un ruolo
completamente nuovo da svolgersi avvalendosi di strutture e risorse
individuate dalla Consob medesima.
Da più parti, in sede di prima lettura della legge sul
risparmio, sono stati sollevati dubbi in merito alla nuova attività
demandata alla Consob in quanto, nella sua funzione istituzionale
di regolazione del mercato potrebbe trovarsi in una posizione
talvolta difficile rispetto alle diverse funzioni che è chiamata
per legge a svolgere.
Infatti, la nuova previsione prefigura un nuovo ruolo
"giurisdizionale" da parte della Consob, in quanto finalizzato alla
gestione di strumenti di risoluzione di controversie tra privati,
nonché alla gestione del fondo di garanzia per i risparmiatori e
gli investitori ed alla legittimazione attiva ad agire in giudizio,
in rappresentanza del fondo per la tutela dei diritti e l'esercizio
della rivalsa del fondo nei confronti della banca o
dell'intermediario ritenuto responsabile della violazione.
Tale ruolo potrebbe rischiare di creare conflitti con le sue
tipiche funzioni di controllo e sanzionatorie sugli intermediari
finanziari, in considerazione del fatto che l'autorità di vigilanza
potrebbe trovarsi in una posizione critica alla luce
dell'accoglimento della domanda portata avanti alla sua Camera di
conciliazione e di arbitrato da parte di un investitore che metta
in luce una omissione nella vigilanza della Consob relativamente
alla fattispecie litigiosa.
Ad onore del vero, alla Consob non è attribuito alcun potere
giurisdizionale, essendole affidato, per contro, un mero compito di
gestione delle procedure di conciliazione e di arbitrato alla
stessa stregua di quanto accade per la Camera arbitrale per i
contratti pubblici presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, ovvero per le procedure
arbitrali gestite dall'Autorità per l'energia e per il gas.
E' evidente che la stessa Consob nell'emanare i regolamenti di
sua pertinenza ha fatto in modo di preservare e garantire il suo
ruolo di autorità indipendente, ruolo che le è stato sempre
riconosciuto fino dalla sua costituzione.
Infatti, il punto cardine e maggiormente delicato nella
regolamentazione secondaria da adottarsi d'intesa con la Banca
d'Italia era dato dal meccanismo di nomina di conciliatori ed
arbitri, meccanismo che doveva garantire nel modo più assoluto la
loro indipendenza, neutralità, imparzialità e professionalità.
La regolamentazione da parte della Consob della nomina di
conciliatori e di arbitri è apparsa poi particolarmente
semplificata dal d.lgs n. 179 del 2007 il quale, per quanto attiene
alla nomina dei conciliatori, all'art. 4, ha richiamato i principi
ed i meccanismi della conciliazione societaria; mentre, per quanto
attiene alla nomina degli arbitri, il richiamo all'art. 34 del
d.lgs. n. 5 del 2003, in quanto applicabile, ed agli art. 806 e
seguenti del codice di rito avrebbe potuto creare qualche
perplessità in ordine alla possibilità per le parti di procedere
direttamente alla nomina degli arbitri di propria competenza ai
sensi dell'art. 810 c.p.c., poiché tale meccanismo è stato
modificato nell'arbitrato societario proprio dal secondo comma del
richiamato art. 34.
Tuttavia, il regolamento Consob fuga ogni dubbio, all'art. 20,
prevedendo espressamente che gli arbitri possano essere nominati,
anche congiuntamente, dalle parti ai sensi dell'art. 810 c.p.c..
Come si legge chiaramente nel documento di consultazione del
regolamento Consob, viene affermata in modo estremamente chiaro la
non applicabilità dei disposti degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 5
del 2003 in quanto incompatibili con la particolare struttura del
giudizio arbitrale demandato alla Consob, "connotato da tratti
affatto peculiari relativamente alle questioni compromettibili ed
alla natura delle "necessarie" parti litiganti (intermediario e
investitore) ".
Infatti, secondo quanto affermato dalla Consob, l'art. 34
governando l'oggetto e gli effetti di clausole compromissorie
statutarie, si appalesa ictu oculi inapplicabile alla
materia oggetto del decreto che afferisce ai rapporti contrattuali
tra intermediari ed investitori; mentre l'art. 35, presupponendo
l'esistenza di una clausola compromissoria statutaria, risulta
innabblicabile quanto ai commi 1, 2, 4 e 5, mentre i disposti del
terzo comma dell'art 35 e dell'art. 36 risultano assorbiti dalla
nuova disciplina dell'arbitrato di diritto comune introdotta con il
d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40.
Come era auspicabile, per quanto riguarda la funzione
conciliativa, la Consob ha ritenuto di non accentrare presso di sé
ed amministrare direttamente tutte le procedure di conciliazione e
di arbitrato proprio per non penalizzare gli investitori che si
sarebbero altrimenti visti costretti a raggiungere Roma, ovvero la
sede secondaria operativa di Milano, per lo svolgimento delle
procedure.
In tale senso, l'art. 9 del regolamento prevede la nomina da
parte della Consob di un conciliatore che sia territorialmente
vicino all'investitore, e, in caso di mancanza di conciliatori
nella sua zona, il ricorso ad un organismo di conciliazione
societaria riconosciuto dal Ministero della giustizia.
In tale modo, è stato applicato un meccanismo per certi aspetti
analogo a quello dell'AGCOM che alla luce della delibera n.
173/2007 ha previsto che i tentativi di conciliazione tra operatori
ed utenti possano essere svolti anche presso gli organismi
societari riconosciuti dal Ministero della giustizia e presso le
Camere di commercio.
Anche per quanto attiene alla funzione arbitrale, è stata
effettuata una scelta di decentramento territoriale non però
attraverso il ricorso alle camere arbitrali delle Camere di
commercio che già da anni gestiscono capillarmente sul territorio
attività di risoluzione delle controversie, bensì lasciando nella
liberà disponibilità delle parti l'individuazione di una differente
sede dell'arbitrato rispetto a quella della Consob, infatti, in
caso contrario, gli investitori, quale parte debole del contratto,
si vedrebbero costretti a sostenere costi vivi di trasferta ictu
oculi incompatibili con un sistema che vuole facilitare e
semplificare l'accesso alla giustizia.
